Elba López Fernández1
Resumen. Muchas veces al incurrir en plagio se obvian los derechos de autor pero no siempre que se copia se está plagiando, ni siempre que se copia se hace ilegalmente, es decir, violando derechos de autor. El plagio es un tema que cada vez acapara más atención, quizá porque el soporte digital está facilitando tanto cometerlo como detectarlo, por la expansión de los derechos de autor que transforman en dudosa cualquier tipo de copia o por el neoindividualismo de nuestra época, que hace que nos apropiemos de las ideas como si fueran objetos, convirtiendo la creación en una autopista llena de peajes donde todos somos posibles plagiarios potenciales. La finalidad de este artículo consiste en servir de utilidad a los creadores para saber qué se puede y qué no se puede hacer, qué diferencia hay entre inspiración, reproducción, transformación, obras derivadas y la apropiación del esfuerzo ajeno; ofreciendo un análisis que invita a la reflexión y que tiene en cuenta las características intrínsecas de la creación.
Palabras clave: propiedad intelectual, normativa, plagio, transformación, reproducción, copia
Abstract. Copyright is often obviated when incurring plagiarism, but not always that a copy is made is being plagiarized, nor whenever a copy is done illegally copyright is being violated. Plagiarism is a subject that every time is hogging the limelight, perhaps because digital support is facilitating both commit it as detect it, by the expansión of copyright which turns any kind of copy into dubious or by neoindividualism of our time. Neoindividualism makes us appropriate ideas as if they were objects, turning the creation into a highway full of tolls where we all are posible potential plagiarists. The purpose of this article is to be useful to creators in order to know what can and cannot be done, what is the difference among inspiration, reproduction, transformation, derivative Works and the appropiation of the effort of others. It tries to offer an analysis that motivates reflection, taking the intrinsic characteristics of creation into account.
Keywords: copyright, law, plagiarism, transformation, reproduction, copy
1. Introducción
Dado el carácter multidisciplinar del tema del presente trabajo, es posible hablar de las medidas que regulan la creación desde ámbitos jurídicos, económicos y tecnológicos. Sin embargo, en la configuración de esta nueva ética cultural, se siente imprescindible analizar la situación desde las autorías, considerando el propio hecho creativo y la premisa de que los bienes culturales no son únicamente bienes de consumo.
Se ha partido del marco teórico propio del Derecho, teniendo en cuenta la regulación vigente de la autoría y la originalidad, las fuentes directas e indirectas de la legislación sobre propiedad intelectual, jurisprudencia y opiniones de expertos, resultando muy llamativo los pocos estudios monográficos que existen sobre el plagio cuando la historia de la creación es la historia del plagio y la cuestión plagiaria está hoy más presente que nunca.
Cabe destacar que la investigación de Temiño (2015), la más significativa y reciente publicada en nuestro país, lamentablemente no aborda con profusión el problema del plagio en las artes plásticas, no habiéndose encontrado ningún estudio monográfico en este sentido. Lo más próximo sería la obra en colaboración dirigida por Peñuelas (2011) Autoría, autentificación y falsificación de las obras de arte. Sí se han localizado otras monografías que estudian el plagio en las obras musicales, destacando la de Galacho (2014), y sobre la transformación de las obras intelectuales, sobresaliendo la publicación de López (2008).
Este artículo constituye un estudio de la figura del plagio y los problemas jurídicos que se producen en torno al mismo evidenciando, como pone de relieve Temiño (2015:26), la poca atención de los legisladores a la hora de fijar criterios uniformes para determinar la licitud o ilicitud derivada del parecido entre dos obras, que como veremos no siempre se produce por apropiación de la creatividad ajena.
Esto permitirá aclarar cuestiones relacionadas con la creación artística e intelectual en el siglo XXI, ya que muchas veces se incurre en delito sin saberlo o por querer evitarlo se dejan de lado planteamientos que no encierran ninguna ilicitud. Por ejemplo, cuando un dibujo se basa en una fotografía ¿es plagio, reproducción o transformación? La fotografía de un cuadro, ¿sería una reproducción? Y su adaptación a otro soporte, ¿una transformación? Si un cuadro se ha inspirado en un poema, ¿se crea una obra derivada o una obra nueva? ¿Reproducción es sinónimo de copia? ¿Dónde está el límite entre inspiración y plagio?
Se analizará también que no todas las copias son perversas apropiaciones, como ocurre en el plagio, donde se pretende hacer pasar por propio el esfuerzo ajeno, ya que la copia en el arte es, en sí mismo, un tema profundamente complejo. Y es que hoy en día, en que la copia está tan estigmatizada, nos olvidamos de que las culturas se basan en la transmisión de rituales y patrones de conducta que, a base de copiar, hacen nuestro el mundo conocido. Tal como argumenta el filósofo Josiah Royce: «La imitación y la repetición juguetona pueden ser los requisitos previos para la razón y el preámbulo de la invención (...) la condición necesaria y el instrumento de cualquier originalidad» (Schwartz, 1996:145).
En particular, nos detendremos a analizar el concepto de la originalidad desde el punto de vista jurídico, ya que esta idea se ha filtrado en la configuración de la ideología de la propiedad intelectual volviéndose determinante, sea ante una acusación de plagio o para aclarar que una obra es derivada y no una mera reproducción. En principio, la singularidad está subsumida en la autoría, de modo que cuando una obra de arte es de la autoría del artista es también un original de él; lo cual nos puede llevar a pensar que la relación inversa también se cumple, es decir, que la originalidad comporta autoría; pero como veremos esto no tiene porqué producirse.
Dando respuesta a estas cuestiones útiles para nuestras disciplinas se plantearán cuestiones más difíciles de aclarar pero más importantes y fundamentales: ¿es realmente el aparato judicial el oportuno y justo árbitro de la contienda? Porque, ¿existe creación sin plagio, sin basarse en las obras precedentes, sin el diálogo que el propio proceso creativo implica? Y sobre todo, ¿en qué medida afectarán a la creación, de forma genérica, las leyes que apoyamos o transigimos contra el plagio?
Así pues, el objetivo concreto de este estudio es tratar de contribuir a disipar las dudas que plantea el plagio en su apreciación legal y ofrecer un marco de reflexión riguroso a los creadores, muchas veces obviados en la configuración de la nueva ética cultural; cuando serán ellos, no los únicos, pero sí los primeros damnificados, si olvidamos que la libertad de creación también es un activo susceptible de ser protegible.
El análisis se estructurará de la siguiente forma: en la sección 2 se definirá el concepto de plagio, deteniéndonos en las nociones más problemáticas e indeterminadas que lo conforman. Una vez delimitado, en la sección 3 se analizará el derecho de reproducción, de transformación, obras derivadas y se establecerán las diferencias entre estos conceptos, el plagio y la mera inspiración. Estas premisas nos llevarán a las proposiciones expuestas en las conclusiones de la sección 4.
2. El plagio estipulado como delito
No es fácil definir plagio. Tal como argumenta Posner (2013), podríamos caracterizarlo como apropiación indebida o robo, pero no sabemos en qué consiste el robo que se limita a sacar una copia y que no sustrae el original. En cierto modo utilizar palabras como robo para hablar de la copia no autorizada es más confuso que preciso. Tampoco se puede decir que sea tomar prestado porque, efectivamente, nunca se devuelve. Su categoría se revela, tal y como se evidenciará a lo largo de estas líneas, tan problemática como especulativa por lo que los primeros esfuerzos estarán dirigidos a esclarecer todo lo posible su naturaleza jurídica.
Aunque la Ley de Propiedad Intelectual (Real Decreto 1, 1996)2 nunca emplea la palabra plagio, sí aparece tipificado como delito en el Código Penal (Ley Orgánica 10, 1995)3, en su artículo 270, con penas de prisión de seis meses a dos años y multa para quien «con ánimo de lucro (...), reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, (...) sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual (...)». Supone entonces que para entender el significado legal de la palabra plagio deberemos acudir a lo que dicen los Tribunales4:
En cuanto al concepto de plagio como ya tiene declarado esta Sala en resoluciones precedentes es jurisprudencia reiterada la que declara por plagio (...) todo aquello que supone copiar obras ajenas en lo sustancial, (...) carente de toda originalidad (...) de ahí que el concepto de plagio haya de referirse a las coincidencias estructurales básicas y fundamentales y no a las accesorias, añadidas, superpuestas o modificaciones no transcendentales (Sentencia del Tribunal Supremo (en adelante STS) de 28 de enero de 1995, 17 de octubre de 1997, 23 de marzo de 1999 y 23 de octubre de 2001, 26 de noviembre de 2003, entre otras)5.
El texto no carece de ambigüedad, tanto por la ausencia de una definición jurídica como por lo indeterminado de los vocablos que lo acotarían, así sustancial u original, términos que se tratarán de aclarar en el siguiente epígrafe.
Una buena definición de la que partir podría ser la que proporciona Espín (1991:85) quien dice que «plagio es la copia o imitación de obra ajena haciéndose pasar por su autor» y distingue entre plagio literal, que consiste en la transcripción total o parcial de la obra ajena, y el plagio ideal, en el que se toman determinados elementos, no de modo literal sino en lo sustancial. En todo caso, añade que «el plagio, literal o ideal, implica la intención apropiatoria por parte del plagiario que ha de ser consciente de la copia» (op. cit., pp:83-86).
2.1. Los términos sustancial y original
Estas ambigüedades lingüísticas no son simples cuestiones teóricas sin relevancia práctica alguna. Todo lo contrario, puesto que las mismas dan lugar a una indeterminación que nos impiden entender realmente el alcance y los límites del plagio.
Es importante señalar que lo sustancial, lo fundamental no son las ideas; el Derecho de Propiedad Intelectual «no puede llevar al extremo de proteger una idea en sí misma, sino la forma exacta en la que esta se plasma» (Magro, 2010:51) ya que de pretenderse lo contrario se limitaría o anularían las posibilidades de que esa misma idea pudiera manifestarse de otras maneras posibles (op. cit., pp:48-49).
Pero este es uno de los aspectos más complejos en el estudio del plagio, ya que, ¿cual es el límite que separa la idea que subyace en la obra y la expresión de esa idea? Este análisis es determinante para poder fijar cual es la «esencia original», lo sustancial, de la obra. Como argumenta Temiño, las afirmaciones genéricas sobre la desprotección absoluta de las ideas merecen matizarse. Ya que la idea, al ser exteriorizada o compartida, queda unida a un modo de expresión, lo cual implícitamente supone cierto grado de tutela jurídica sobre sí misma (2015:81-93).
Así la separación entre la idea y la materialización de la misma es siempre relativa, nunca absoluta y de ahí que se determine plagio en ocasiones en las que no se ha copiado la forma pero donde se observa copiada la esencia, lo sustancial.
Bajo este punto de vista se pueden comprender sentencias como la de la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de abril de 2011, en el caso de Pérez Reverte6. Dicha sentencia no sería tan evidente bajo la mirada de Posner quien argumenta que la Ley de Propiedad Intelectual no prohíbe copiar ideas, ni hechos, ni numerosos aspectos de una creación; como el género, la estructura o el mensaje; que lo que prohíbe es copiar palabras literales u otros detalles de estilo (2013:16-17).
Como argumenta Aznar Auzmendi (2011) «por mucho que queramos definir los contornos de un concepto legal de plagio (que la Ley de Propiedad Intelectual no contiene como tal), el criterio para decidir si nos encontramos realmente ante un supuesto de plagio, sólo podremos obtenerlo caso por caso». Así dependerá, en última instancia, de la subjetividad del juez determinar si lo que se ha copiado es sustancial o accesorio y como indica Reina no siempre los jueces están exentos de condicionantes, sino gravados por sus propios prejuicios y apriorismos (2012:57).
Aznar realiza otra observación importante: la mayoría de las sentencias estudian casos de plagios en obras literarias y no gráficas o pictóricas, y «apreciar qué es lo sustancial de una obra plástica es más difícil» ya que en una obra literaria tenemos una trama, unos personajes y podemos apreciar coincidencias literales o sustanciales comparando los textos, las estructuras narrativas y un buen grupo de elementos más sencillos de confrontar (op. cit.).
Este autor pone el ejemplo del action painting de Jackson Pollock y su técnica dripping, el cual no sólo da como resultado cuadros de una apariencia reconocible sino que, una vez inventado e integrado en el acervo cultural, no resulta excesivamente complicado de imitar. Se pregunta entonces si alguien al usar la misma técnica y obtener un efecto plástico similar incurriría en plagio ya que el resultado son obras sustancialmente análogas. Lluís Peñuelas aclara este punto al exponer que el artista, aunque se beneficie de la creatividad de otros, si no engaña sobre la autoría y firma con su nombre o no copia literalmente sino que crea a la manera de, no plagiaría7 (2011:92-95). Según la doctrina jurídica del Derecho de propiedad intelectual, el estilo de un artista no está protegido por las leyes de dicha rama del ordenamiento jurídico porque, como argumenta Ortega: «El estilo no se puede proteger, porque si no, no existirían las escuelas de artistas» (2000:236) —interpretadas estas como movimientos—. En el mismo sentido, Espín entiende que «el estilo que caracteriza una época o expresión artística o la creación de un artista, no da lugar a plagio, pues ningún autor puede apropiarse algo que está en el ambiente de la época, presente o pasada, ni un artista puede sentirse copiado si no existe similitud con una obra suya determinada» (1996:74).
Expuesto lo cual y volviendo a Jackson Pollock, añadir que su idea pictórica es esencialmente su estilo (expresión, personalidad), la cual nutre su producción hasta el punto de que, a base de repetirla, crea su técnica. Su idea pictórica es mucho más que un mero «modo de hacer», es la sustancia de la obra en toda su dimensión. Y aunque se comprende que el estilo no puede protegerse, al igual que las ideas, como se ha evidenciado, esto no siempre sería así, no es un absoluto, con lo que hay una gran desigualdad en la protección de las creaciones según el género porque en el arte contemporáneo, mayoritariamente, priman esas ideas frente a los objetos físicos, no siendo por lo tanto protegibles.
En cuanto a la originalidad, este es un concepto de suma importancia ya que los derechos que otorga la Ley de Propiedad Intelectual sólo se le concederán al autor en la medida en que su obra pueda considerarse una creación original: «Son objeto de propiedad intelectual todas las creaciones originales literarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro» (Art. 10. Obras y Títulos originales).
Pero ¿qué significa, qué exige esta ley, para poder considerar una obra de arte como una creación original? Realmente no lo precisa; en cambio sí que lo ha hecho la jurisprudencia al interpretarla, no ofreciendo nuevamente una solución inequívoca, no presentando siempre la misma respuesta a qué es una creación original8.
Para parte de la doctrina jurídica y la jurisprudencia española, puede hablarse de creación original, en dos sentidos, uno subjetivo y otro objetivo: el requisito subjetivo implica que la obra es original cuando refleja la personalidad del autor; el requisito objetivo supone que la obra ha de ser nueva, ha de presentar un cierto o mínimo grado de novedad desde el punto de vista de engrosar un inventario de obras (Derecho originario).
Sin embargo, no siempre se exigen estos dos requisitos de forma unánime9. Tradicionalmente la doctrina ha considerado que el criterio relevante era el subjetivo, porque el requisito de novedad se reservaba para otorgar el derecho de patentes (Bercovitz, 2006:53). Hoy en día esa concepción de la originalidad ha quedado profundamente alterada ya que correspondía con la creación tradicional de las artes clásicas como la pintura, la escultura o la literatura. Lo que implicaba «que para poder apreciar originalidad la obra debía exhibir o denotar cierta altura creativa» (Magro, 2010:48). Y aunque este tipo de creaciones sigan existiendo, según Bercovitz:
... la mayor parte de las obras protegidas implican tan escasa aportación creativa del autor que resulta imposible detectar en ellas ningún rastro de la personalidad. Además la rapidez con la que los medios facilitan el acceso a cualquier obra una vez que haya sido divulgada, permite presumir que la falta de novedad de cualquier obra responde a que una de ellas no es original de su autor, sino que éste ha copiado en mayor o menor medida, consciente o inconscientemente, la obra de otro (ib.:54).
Independientemente de que se considere que el punto de vista de Bercovitz en cuanto a la creación puede o no ser cierto, evidencia una de las realidades que se pretende señalar a lo largo del estudio, esta es, que al creador se le presupone plagiario por el avance tecnológico de nuestra era, que facilita el cometerlo.
En todo caso, la originalidad objetiva no es sólo la tesis que defiende con profusión Bercovitz, debate doctrinal al margen, asimismo los juristas coinciden en que es el sentido objetivo el que se va imponiendo de forma clara en los tribunales.
Aun así, para ser lo más preciso posible y basándonos en el juicio de Peñuelas cuando argumenta que «lo correcto es exigir tanto el subjetivo como el objetivo» (2011:33), podríamos considerar (también para la doctrina y jurisprudencia), que un obra es original «cuando refleja la personalidad del autor y constituye una novedad respecto a lo que existía hasta su creación». O también, en una definición más breve y significativa, «sería aquella que refleja la personalidad de su autor de forma novedosa» (op. cit.:36).
Sin embargo, siendo esta una valoración tan imprescindible a la hora de determinar la existencia o no de plagio o de si una obra es o no derivada, en realidad, como argumenta López igual que no existen parámetros fiables para especificar la calidad artística, ya que nos movemos en el terreno de la subjetividad, el concepto de la originalidad es igualmente relativo, aunque en el legislador y doctrina se resistan a asumirlo (2008:83). Mantiene Domínguez que la inseguridad jurídica es inevitable pues tampoco existe seguridad estética (2013:308-309).
3. Derecho de reproducción, transformación, obras derivadas e inspiración
El derecho de autor es un conjunto de normas jurídicas y principios que regulan la autoría, otorgándole al creador un amplio conjunto de derechos patrimoniales, en principio sólo por el hecho de la creación pero, a efectos prácticos y como se ha evidenciado, «sólo en la medida en que la obra pueda considerarse como una creación original»10 (Peñuelas, 2011:29).
De entre los derechos patrimoniales para nuestro estudio sólo nos interesa examinar el derecho de reproducción y transformación para conocer sus características y extraer conclusiones.
Derecho de reproducción
Se entiende por reproducción la fijación directa o indirecta, provisional o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma, de toda la obra o de parte de ella, que permita su comunicación o la obtención de copias (Art. 18).
De esta forma, el derecho de reproducción aludiría básicamente a la obtención de copias por medios reprográficos, a través de la digitalización de documentos o realizando una mera fotografía. Lo vulneramos sistemáticamente cada vez que realizamos una copia, ya sea guardando, enviando o subiendo a la red un documento cuyo titular, salvo cesión, es únicamente el autor.
Como señala Ana José Ganga es importante puntualizar que dado el carácter de obra única de las obras plásticas, algunos autores consideran que nunca podemos hablar de reproducción, sino siempre de transformación, ya que una copia jamás será idéntica al original. Entendida así, «ni siquiera una fotografía de un cuadro podría entenderse como reproducción, pues no puede proporcionar la misma homogeneidad física y representativa del original, ejemplar único» (2016).
3.2 Derecho de transformación
La transformación de una obra comprende su traducción, adaptación y cualquier otra modificación en su forma de la que se derive una obra diferente (Art. 21).
Consistirá en modificar una obra de tal forma que derive en otra diferente pero en la que se respeten los elementos de la obra original en lo esencial. Está íntimamente ligado al derecho moral de modificación y al de integridad de la obra, pues toda alteración afecta a la naturaleza de la misma. Así hay que tener presentes tales derechos morales antes de transformar cualquier obra, ya que aunque se hayan cedido los derechos de explotación (incluido el de transformación), aquellos (entre los que se encuentran el derecho de modificación) son irrenunciables y sin el consentimiento del autor, en caso de transformar la obra, se estarían infringiendo.
Esta transformación da lugar a la aparición de un nuevo objeto de propiedad intelectual, esto es, a una obra nueva; obras derivadas11 son:
Las traducciones y adaptaciones.
Las revisiones, actualizaciones y anotaciones.
Los compendios, resúmenes y extractos.
Los arreglos musicales.
Y como último ejemplo que sirve de definición sencilla de toda obra derivada: cualesquiera transformaciones de una obra literaria, artística o científica.
Como argumenta Magro (2010:31) es necesario un esfuerzo creativo del autor para justificar la protección de la obra resultante, es decir, la obra derivada debe transmitir cierta originalidad; y para determinar si se ha creado o no una obra diferente se aplicaría una regla gradual que determina si se supera el límite de la originalidad exigible, convirtiéndose en una obra nueva o por el contrario se trata de una mera reproducción (Art.18).
Ahora bien, la cuestión se plantea problemática ya que la aportación del nuevo autor, aunque necesariamente original, tampoco puede imprimir un carácter distinto del deseado por el creador original, modificando el argumento, la composición o el carácter de la obra; pudiendo en este caso, violar el derecho a la integridad al traicionar el pensamiento del autor inicial (López, 2008:27-28). Se trataría de dilucidar qué modificaciones o alteraciones en dicha obra serían perjudiciales para los intereses del autor y, por tanto no permitidas, tarea tampoco explicitada por el legislador (op. cit.:35).
La cuestión de la transformación de una obra original es uno de los aspectos más complejos del derecho de autor porque, como argumenta Keller, el derecho de transformación es el único que abiertamente limita la creación y difusión de nuevas obras y que en sí mismo es contrario al propósito que constitutivamente se pretende de los derechos de autor, esto es, promover el progreso de las ciencias y las artes, incentivando la creación y difusión de nuevos trabajos (Galacho, 2014:83-84). Efectivamente es en este derecho donde se plantea posiblemente más que en ningún otro «la disyuntiva entre el otorgamiento de derechos de exclusiva a particulares y el interés general así como el siempre difícil equilibrio entre ambas esferas» (ib.).
Por otro lado, la importancia y complejidad de precisar en qué consiste la actividad transformadora radica, entre otras circunstancias, en el hecho de que prácticamente toda creación tiene al menos una inspiración en otra precedente.
Abordar este ambiguo paso fronterizo ha de ser el primer paso de concreción y esclarecimiento entre la inspiración y la utilización de una creación anterior como parte fundamental de una obra nueva. Hay veces que una creación muestra un parecido con otra anterior, pero es posible que existan determinadas coincidencias o incluso asociaciones por parte del espectador que nos lleven a identificar la obra con otra ya existente, sin necesidad de que el autor se haya inspirado precisamente en aquella.
Para ejemplificar esta problemática José Luis Concepción (2001) toma como referencia una exposición realizada en 2001 en el Centro Pompidou que se tituló Alfred Hitchcock y el arte: coincidencias fatales12; de la que se han rescatado y se adjuntan algunos ejemplos. En esta exposición se establecía una relación entre los famosos planos del genio británico con grandes obras de la pintura y la escultura. Lo que plantea el magistrado es la posibilidad de lesiones de los derechos de autor de las obras precedentes para concluir que se trata menos de coincidencias que de asociaciones, ya sean conscientes, inconscientes o inevitables, al ser producto del azar o de los posibles efectos de la memoria que recuerda pero olvida su procedencia.
