Antonella Giordano¹

Resumen. A partir de la conceptualización del Estado biopolítico propuesta por Agamben y Arendt, el objetivo del presente trabajo será analizar la Declaración UE-Turquía del 18 de marzo de 2016. Se ha llevado a cabo una explicación de la normativa planteada por dicha Declaración a través de una interpretación del marco jurídico internacional y europeo de asilo y refugio, delimitándose los considerados pilares esenciales de la protección al refugiado en la Unión Europea. Se contrastan así los elementos centrales de los derechos humanos básicos incluidos en la condición de refugiado o asilado con el escenario inaugurado a partir de esta Declaración UE-Turquía y se procede a exponer las posibles conculcaciones que la misma implica, al crearse una zona de desprotección ubicada en una legalidad de excepcionalidad, a su vez justificada sobre razones de orden público. 

Palabras clave: Derecho Internacional, Declaración UE-Turquía, asilo, refugiado, biopoder, derechos humanos

Abstract. Based on the conceptualization of the biopolitical State proposed by Agamben and Arendt, the main objective of this paper will be to analyze the EU-Turkey Declaration of March 18, 2016. An explanation of the regulations proposed by the Declaration has been carried out through the interpretation of the International and European legal framework of asylum and refuge, delimiting the considered essential pillars of the protection to the refugee in the European Union. The central elements of the basic human rights included in refugee or asylee status are compared with this inaugural stage of this EU-Turkey Declaration and the possible infringements that are entails are exposed, as the creation of a zone of lack of protection founded on a statute of exceptionality, justified on reasons of public order.

Keywords: International Law, EU-Turkey Declaration asylum, refugee, biopower, human rights

Introducción 

Debido a la afluencia de personas en distintos momentos de su existencia, así como a la manifiesta incapacidad de algunos Estados de responder a este fenómeno, la Unión Europea (UE) ha intentado paliar las nefastas consecuencias que puede tener un mal manejo de las fronteras a través de mecanismos de regulación supranacionales, implicando a sus Estados miembros en una mayor coordinación (Fernández Arribas, 2007). No obstante, la gestión de las migraciones es muy complejo, más que todo cuando involucra otorgar a un cuerpo supranacional poderes relativos a la materia, como sucede con la UE. Esa condición hoy ha empeorado debido a las corrientes nacionalistas y xenófobas que se están viendo en muchos Estados miembro. Sin embargo queda alguna esperanza de que, quienes aún creen en esta unidad y en su carácter de comunidad democrática, puedan encontrar soluciones, planteando como prioridad legislativa erradicar la xenofobia y abordar mejor la diferencia dentro de la UE, en el marco del Derecho internacional y de los derechos humanos.

La afluencia de refugiados de facto sirios no es una novedad para la UE. La Resolución del Parlamento Europeo 2837 del 9 de octubre de 2013 sobre las medidas para hacer frente a la oleada de refugiados provocado por el conflicto en Siria demuestra que los flujos ya empezaban a preocupar cuando se veía que la situación en la zona empeoraba, y que la UE planteaba que sus Estados miembros debían colaborar con cuotas de recepción de refugiados y con ayuda financiera a los países vecinos, para responder a la inminente catástrofe humanitaria (Resolución N° 2837, 2013).

Al no cesar la llegada de personas a las costas europeas desde diferentes frentes, algunos países cerraron sus fronteras, como la ruta de los Balcanes, y se han manifestado abiertamente contrarios a la recepción de refugiados, aunque otros han reaccionado con mayor proclividad a enfrentar desde la integración este fenómeno. En vistas de que el tratamiento de la temática por parte de los Estados de la UE ha sido dispar, se intentaron llevar adelante propuestas de gestión de los solicitantes de asilo, a saber, su relocalización a través de una distribución en los Estados por cuotas de personas y un mecanismo de externalización bilateral entre la UE y Turquía por medio de la suscripción por ambas Partes de la Declaración UE-Turquía el 18 de marzo de 2016 (en adelante, Declaración UE-Turquía). 

En este último documento se concentra el presente artículo². La Declaración UE-Turquía da origen a un mecanismo de devolución de migrantes irregulares que lleguen desde la vecina Turquía a las costas europeas de Grecia, un apoyo a Turquía para hacer frente al sostenimiento de estas personas en su país y un mecanismo 1x1 que implica que por cada retornado a Turquía desde Grecia, irá regularmente un refugiado a un país miembro de la UE desde Turquía. Además, implica la apertura de negociaciones entre las Partes respecto del posible acceso de Turquía a la UE y un plan de liberalización de visados. Este documento tiene como precedente al Plan de Acción Conjunto³ de las mismas Partes del año 2015 (PAC, en adelante).

El 29 de febrero de 2016, el último Informe de avance del PAC muestra que las llegadas a Turquía eran 2 928 975, a quienes se les concedía estatuto de protección temporal como grupo (Comunicación N° 144, 2016). Al momento de la firma de la Declaración UE-Turquía, el total de arribos registrados a Quíos (Grecia) era de 153 315 desde enero de 2015, con un total de llegadas en marzo de 2016 de 6021 personas (promedio diario de 335), de las que hubo salidas a la parte continental de Grecia de solo 152 personas, quedando el resto en las islas en campos improvisados. De estas personas, un 40% representaban sirios y un 43% afganos, siendo las dos mayorías de nacionalidad de origen, seguidos por Irak (12%), Irán (4%) y Marruecos (0.10%); en su mayoría infantes (42%), hombres un 36% y mujeres un 22%.

En Lesbos (Grecia), el mismo mes y hasta la fecha de suscripción de la Declaración UE-Turquía, llegaron 85 332 personas, de las cuales 11 315 llegaron en marzo (promedio diario de 629 personas), siendo un total del 59% respecto del total de llegadas a Grecia. Las salidas al continente fueron pocas, solo 313 al 18 de marzo de 2016. En Lesbos la presencia de sirios es mayor, siendo un 44% en febrero de 2016, seguidos por un 27% de afganos, un 18% de iraquíes, 3% iraníes, 0.2 de Marruecos y 4% de Pakistán. De estas personas, un 40% fueron niños y niñas, un 37% hombres y un 23% mujeres.

En todo Grecia, desde enero hasta el 18 de marzo de 2016, había un total de arribos de 145 580 personas, de las que fueron 21 099 en marzo (promedio diario de 1172), y se registraron 1470 solicitudes de asilo. Ese mes fallecieron 96 personas y 42 estaban perdidas. De los llegados y llegadas un 52% eran sirios, un 26% afganos y un 18% iraquíes, siendo del total, un 40% niños y niñas, un 38 % hombres y un 22% mujeres.

Se ha señalado por varias organizaciones internacionales y organizaciones no gubernamentales el hecho de que esas personas que quedan como remanente, detenidas en campos en las islas griegas en su mayoría y algunas en la zona continental de Grecia, no reciben protección y garantía de sus derechos fundamentales, comenzando por inapropiadas condiciones de vida como saneamiento, salud, alimentación o infraestructura para desarrollar actividades diarias. Destaca, además, el mecanismo de devolución que inaugura la Declaración UE-Turquía, a la luz de las dudas bien sobre la legalidad de la misma Declaración, bien sobre la seguridad de Turquía como lugar al que devolver personas desde las fronteras europeas.

Los datos más recientes del 8 de junio de 2017⁴ muestran que el total de llegadas a Grecia de la primera mitad del mismo año fue de 7607 personas con un total en junio de 333, promedio diario de 42 personas. De ese total, 558 fueron de las islas al continente, lo cual muestra que sigue habiendo remanente en los campos de las islas. En abril de 2017 se registraron 2705 aplicaciones a solicitudes de asilo en Grecia. La mayoría de las personas a fecha de mayo sigue siendo de origen sirio (694), luego iraquíes (375), de la República Democrática del Congo (160), afganos (127) y argelinos (111). En términos acumulativos, la Comunicación 260 de la Comisión Europea del 16 de mayo de 2017⁵ indica que la presencia de migrantes irregulares en las islas griegas en esa fecha fue de 13 500. 

Respecto del reasentamiento, la Comunicación 204 de la Comisión Europea del 2 de marzo de 2017, correspondiente al Quinto Informe de Progreso⁶ de la implementación de la Declaración UE-Turquía, muestra que en el marco 1x1, 954 sirios fueron llevados a Bélgica, Estonia, Finlandia, Francia, Alemania, Italia, Lituania, Luxemburgo y Holanda desde el reporte anterior de diciembre 2016. De Grecia a Turquía por su parte fueron retornados 151 personas desde diciembre del reporte anterior hasta el 24 de febrero de 2017, lo que hace un total de 1487 retornados en el periodo de la Declaración UE-Turquía hasta el 24 de febrero de 2017 (Communication N° 204, 2017). El total de nacionales sirios relocalizados de Turquía a la UE desde la vigencia de la Declaración UE-Turquía fue de 6254 al 13 de junio de 2017⁷ (Communication N° 330, 2017).

Se puede concluir con estos datos que, además de la cantidad de refugiados que arriban a las costas europeas (tendencia que ha ido disminuyendo con el tiempo pero que no parece acabar), muchos de ellos no son transportados de las islas griegas al continente y solo algunos, devueltos a Turquía. Esta imagen deja al descubierto la gran cantidad de personas que han sido forzadas a quedarse en las islas, en campos improvisados, que como se verá, inauguran una forma particular de localización de estos seres humanos. Es preciso advertir que es mucho mayor el número de personas que permanece en las islas detenidas, que aquellas que, o son devueltas a Turquía, o son enviadas a Grecia continental.

El objetivo central del análisis que se presenta a continuación es el de mostrar cómo es que la Declaración UE-Turquía del 18 de marzo de 2016 genera una ruptura con el sistema de protección internacional y europeo de refugio, al crearse una zona de desprotección ubicada en una legalidad de excepcionalidad, a su vez justificada sobre razones de orden público. 

Se debe comenzar con la base de que la vida humana hoy día está organizada sociopolíticamente en un Estado biopolítico, en la línea de lo planteado por Giorgio Agamben (1995a, 1995b, 1999 y 2003). Este ejercicio de poder supone un control estatal de la vida biológica de los seres humanos a través de diversos mecanismos, entre los que se incluyen el derecho y el poder policial. De esta manera, el Estado actúa como poder soberano ejercitando una regulación de la vida humana que conceptualiza como nuda vida o vida desnuda, es decir, el ser humano sujeto a tal voluntad soberana de un poder cuyas bases serán su población, adscripta con carácter de ciudadanía, su territorio y la utilización de la fuerza. Dichos elementos se conjugan de diversos modos, los cuales dan lugar a veces al abandono de la protección estatal sobre algunas personas que no cumplan necesariamente con esta caracterización. 

Un caso de estos es el de las personas refugiadas, quienes, bajo la premisa de estudio tomada de Hannah Arendt (1943, 1951), suponen un concepto límite para un Estado biopolítico. Se comprende también que la lógica de la localización de las personas que no parecen tener su sitio en un Estado moderno así pensado y son abandonadas por el mismo de diversos modos, configura espacios socio-políticos de particular interés, el llamado estado de excepción. Esta forma de actuar se contempla en los Estados miembros de la UE, operando independientemente como Estados-nación, que es la categoría sobre la que se desarrolló la teoría acerca de la biopolítica, pero también reunidos en el ente político que es la UE, el cual muestra igualmente esa faz biopolítica en negociaciones como las que llevan al acuerdo con Turquía de 18 de marzo de 2016. Extrapolar al análisis de este acuerdo y del contexto que lo inspira los instrumentos teóricos que se aplican a la biopolítica permite una comprensión de las causas que han desembocado en las restricciones de los derechos de las personas refugiadas; restricciones que han llevado a una deriva desde la cultura de los derechos humanos, típica de las democracias europeas, a una cultura de la seguridad y el orden público, por encima de esos derechos.

Basándose en el derecho, el ejercicio soberano del poder puede verse plasmado en la suspensión de las cláusulas relativas a derechos y libertades fundamentales de las personas. Uno de los modos de lograr esa suspensión es a través del recurso a conceptos jurídicos indeterminados —planteo retomado y actualizado de los postulados de Carl Schmitt (1933), Ignacio Ara Pinilla (2004), Juan Igartua Salaverría (2000) y Miguel José Izu Belloso (1988) — los cuales no remiten a un contenido específico, sino que libran a los receptores del derecho a su interpretación. Cuando esto sucede, se entiende que se da una desprotección respecto de los derechos humanos para con las personas. Aquí se concibió a los derechos humanos como un complejo de libertades, las cuales implican autonomía y titularidad de tales derechos, así como un ejercicio social de los mismos garantizando la autorrealización humana. Se recuperan aquí para ello los razonamientos de Jürgen Habermas (1994, 2010) y Hannah Arendt (1943, 1951).

Aunque la cultura moderna de los derechos humanos ha sido criticada como etnocéntrica por aspirar a un universalismo que desconoce la diversidad cultural (Herrera, 2005)⁸, en este trabajo se asume como herramienta de análisis y como mecanismo aún válido de transformación política hacia el logro de la emancipación humana (su objetivo primigenio), en el seno de una comunidad política democrática que no puede existir como tal si no supera los dispositivos de la biopolítica. Si Europa es la cuna de esta cultura que trata de aplicar normativas como el estatuto del refugiado, justo es cuestionar la eficacia y suspensión del mismo desde el marco conceptual de los derechos humanos, detectando las causas de la suspensión o quiebra, y ofreciendo una resignificación que permita recuperar ese carácter primigenio de mecanismo emancipador y generador de ciudadanía.

En todo caso, no se renuncia en este artículo a la fuerza teórica y práctica de la filosofía de los derechos humanos por su poder reivindicativo de transformaciones sociales, en pos de la mejora de la vida humana, si bien se adopta una concepción dialéctica de los mismos, consciente de sus contradicciones y dificultades de realización, como la que sostiene, por ejemplo, Habermas. La discusión debía ser ampliada para poder observar los variados mecanismos biopolíticos funcionando en el citado documento de la Declaración y su aplicación práctica. 

El presente trabajo se presenta organizado en un apartado que remite al marco jurídico de protección en materia de asilo y refugio a nivel europeo e internacional, así como a la sistematización de tres pilares esenciales de esa protección, a saber: asistencia, integración y no devolución. El siguiente apartado desarrolla el análisis propiamente dicho en donde se explica la comparación entre los pilares de protección y las condiciones específicas inauguradas por la Declaración UE-Turquía, llevadas adelante con la información presentada, para luego finalizar con algunas conclusiones. 

Marco jurídico y pilares de protección

Dado que el análisis se centra en un documento jurídico que, a su vez, se refiere a la protección de personas refugiadas, es necesario entender este concepto y las especificidades relacionadas al mismo. Además, establecer su estatuto jurídico es esencial para luego entender el porqué del análisis que se lleva adelante.

Las migraciones se entienden como desplazamientos humanos que implican traspaso de límites administrativos siendo, según su motivación, voluntarios o forzados. A los últimos pueden ocasionarlos varias circunstancias: «(...) se ven forzados a abandonar sus hogares a causa de violencia, persecución, proyectos de desarrollo, desastres naturales o catástrofes provocadas por la acción humana» (Espinar Ruiz, 2010, p. 39). A su vez esos migrantes forzados pueden traspasar fronteras administrativas de un Estado o no. Cuando lo hacen, se trata de refugiados, mientras que cuando se desplazan dentro de los límites de un Estado, son desplazados internos. 

Para conceptualizar la figura del refugiado pueden ser recogidos los postulados de Espinar Ruiz (2010), quien explica que es un concepto legal que define una población con derecho a protección especial en un país de destino si cumple con condiciones recogidas en legislación internacional. Afirma Stephen Castles (2003) que un refugiado es quien reside fuera de su país de nacionalidad y que no puede o quiere volver debido al temor de persecución por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a grupo social u opinión política. La definición más aceptada es la de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados adoptada en Ginebra (Suiza) el 28 de julio de 1951 (Convención de Ginebra de 1951, en adelante), en la que se basa este estudio. 

Espinar Ruiz (2010) estudia la potencialidad y la recepción efectiva de esa protección internacional. Quienes obtienen estatuto de refugiado con base en la Convención de Ginebra de 1951 y el Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados firmado en Nueva York el 31 de enero de 1967 (Protocolo de Nueva York de 1967, en adelante) son refugiados de iure; los que no reciben reconocimiento en el país de acogida pero cumplen las condiciones para serlo, suelen llamarse refugiados de facto (tengamos presente, en todo caso, que la normativa internacional de refugiados es declaratoria y no constitutiva). Cuando presentan su solicitud para ser reconocidos como tales, y hasta se tenga determinación positiva o negativa, son solicitantes de asilo (Castles, 2003). 

Una distinción es precisa aquí: entre migrantes forzados (entre los que están los refugiados) y económicos (tradicionalmente parte de la categoría de migrantes voluntarios). Espinar Ruiz (2010) plantea, recogiendo especificaciones de ACNUR, que un migrante económico suele irse voluntariamente de su país para buscar una mejor vida u oportunidades⁹. Incluso si quieren o no volver a su país de origen, siguen recibiendo su protección. En cambio, un refugiado, al irse forzosamente, no puede volver en condiciones de seguridad a su país de origen mientras las circunstancias de su huida prevalezcan¹⁰.

Un problema es que los solicitantes de asilo, como señala Castles (2003), tienden a ser asociados con los migrantes económicos, no merecedores de la protección de refugio. Sin embargo, se reconoce cada vez más que los flujos mixtos migratorios, entre los que hay refugiados de facto, solicitantes de asilo y migrantes económicos, son más habituales, lo cual dificulta la acción de los Estados y de los medios en el tratamiento de la temática. La Declaración de Nueva York para Refugiados y Migrantes de 2016 reconoce esta particularidad de la situación actual.

A partir de la recolección del régimen de protección internacional y europeo que versa sobre la figura del refugiado, se procede a delinear tres pilares en los que se visualiza y comprende la protección instaurada. A pesar de la creciente securitización en que incurre sobre todo la UE, se han distinguido 3 elementos fundamentales en dicha protección el refugiado, que pueden extraerse sobre todo de la regulación internacional: el respeto al principio básico de no devolución, la asistencia debido a la situación de emergencia y la integración en la sociedad de acogida, dado que las circunstancias que motivaron su huida pueden no cesar y la persona requeriría su inclusión en la sociedad que lo recibió y desarrollar allí su vida. Ello sirve de contrapunto comparativo para comprender en qué medida los acuerdos de la UE con Turquía suponen un deterioro de la protección jurídica internacional y europea del refugiado.

Principio de no-devolución (non refoulement)

El artículo 33 de la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 establece la prohibición de expulsión y de devolución: ningún Estado puede, expulsando o devolviendo personas, poner a un refugiado en las fronteras de territorios donde su vida esté en peligro por motivos de raza, religión, nacionalidad, grupo social u opinión política; excepto que el mismo suponga, por razones fundadas, un peligro para la seguridad del país de acogida o condenado por delito grave o amenazante para el país.

Este principio refleja la obligación de la comunidad internacional de asegurar los derechos humanos fundamentales a todas las personas, por lo que, «(…) es la piedra angular del asilo y del Derecho Internacional en materia de refugio» (Forget, 1995, p. 538). Los derechos humanos del refugiado se ven amenazados cuando es devuelto a la fuerza hacia la persecución o el peligro «(...) hasta que sus estatutos como refugiados sean determinados» (ib., p. 539). Un problema de interpretación del principio puede surgir cuando se considera a quienes ya están en el territorio del Estado de acogida o en las fronteras. Respecto de ello:

La opinión de la doctrina coincide con la práctica internacional, la cual ha confirmado la aplicación de este principio también a aquellos que se encuentren en la frontera, como establece GOODWIN-GILL, el principio será de aplicación desde el momento en que las personas que buscan asilo se presenten en la frontera para entrar (Fernández Arribas, 2007, pp. 20-21).

El principio de no devolución no otorga derecho a obtener estatuto de refugiado ni derecho de estancia en el país, sino que es:

(...) una norma de derecho consuetudinario de ámbito universal, obligatoria para todos los Estados con independencia de hayan firmado o no la Convención. (...) una obligación erga omnes, cuya violación continuada por parte de un Estado podría dar lugar a la imputación de un crimen de Derecho Internacional (ib., p. 19).

Dado que cada vez es mayor la cantidad de quienes buscan refugio en países distintos al suyo, los Estados intentan librarse de esa obligación erga omnes. Una forma es imponiendo solicitud de visado, eliminando así muchas personas para determinar estatuto. Sin embargo, se debe tener en mente que, cuando esas personas huyen de su país por los motivos contenidos en la Convención de Ginebra de 1951, lo hacen de modo urgente debido al peligro que los acecha, y la posibilidad de que en esas condiciones puedan obtener un visado son bajas. Otro procedimiento es el rechazo en frontera por razones infundadas, sin examen de caso, cuando a primera vista no parezca refugiada la persona. También el Estado puede librarse de su responsabilidad enviándola a otro país desde donde puedan devolverla al de origen, en el que su vida y libertad peligran, es decir, un non refoulement indirecto. No obstante, y justamente con el fin de evitar esa consecuencia, en ese caso para legalmente enviar a una persona a otro Estado:

(...) se deben tener en cuenta cinco condiciones: que se garantice una protección básica que conlleva la aplicación del principio de non refoulement, que el refugiado tenga acceso a los procedimientos internos para la determinación de la condición de refugiado; que existan posibilidades de asentamiento, y que se otorguen facilidades para una estancia temporal en el país y para el retorno voluntario al país de origen (ib., p. 21).

Por último, 

[p]ara librarse de sus responsabilidades en materia de protección de refugiados, varios Estados recurrieron un amplio número de solicitudes de asilo amparándose en el concepto de «protección en cualquier otra parte». Expresado en una variedad de fórmulas, incluyendo «primer país de asilo», «país de acogida seguro» y «tercer país seguro», el efecto es denegar a un solicitante de asilo el acceso a los procedimientos básicos de asilo en un Estado determinado y devolverle a otro Estado por el cual hay pasado, haya pedido o pudiera pedir asilo (Forget, 1995, pp. 539-540). 

En la UE estos conceptos quedan plasmados en el Acuerdo de Schengen, el Convenio de Dublín y la Resolución de armonización de políticas relativas al concepto de terceros países de acogida de 1992 (Forget, 1995).

La no devolución supone un refugio temporal, como lo plantea Peral Fernández (2005b). Cabe aquí hacer un reparo en el caso de los países en situación de desventaja por cercanía a los Estados que generan el éxodo u otros motivos similares, los cuales pueden solicitar asistencia de terceros Estados de conformidad al principio de distribución equitativa de la carga. En el marco de esa distribución, muchas propuestas buscan apoyo en el sector privado, creación de zonas de acogida de refugiados en los planes estatales, etcétera. 

Por último, la no devolución puede interpretarse sin excepciones en materia de derecho internacional, incluso bajo las presunciones de excepción al otorgamiento de la condición de refugiado por parte de los Estados recogidas en la Convención de Ginebra de 1951 que antes mencionamos (artículo 32), ya que:

Según la Convención de las Naciones Unidas contra la tortura y otros tratos o penas crueles e inhumanos o degradantes, de 1984, «ningún Estado Parte procederá a la expulsión, devolución o extradición de una persona (sea o no refugiado de la Convención de 1951-1967) a otro Estado cuando haya razones fundadas para creer que estaría en peligro de ser sometida a tortura»; y a tal efecto los Estados Parte tendrán en cuenta «todas las consideraciones pertinentes, inclusive, cuando proceda, la existencia en el Estado de que se trae de un cuadro persistente de violaciones manifiestas, patentes o masivas de los derechos humanos» (artículo 3, párrafo 1 y 2 ) (Peral Fernández, 2005b, pp. 102-103).

Asistencia

En opinión de Forget (1995), la Convención de Ginebra de 1951 garantiza dentro del estatuto del refugiado un trato no privilegiado en última instancia, porque en varios casos se prevé igual al que se otorga a otros extranjeros (aunque las circunstancias claramente no son las mismas), por ejemplo el derecho al empleo remunerado. No obstante, las restricciones que versan sobre extranjeros para proteger el mercado laboral nacional no recaerán sobre refugiados cuando hayan estado residiendo en acogida más de 3 años, compartiendo con un cónyuge nacional del país en que reside, o con uno o más hijos con tal nacionalidad (artículo 17). 

En el Capítulo IV de bienestar, la Convención de Ginebra de 1951 recoge la mayoría de derechos de asistencia que los Estados Parte deben otorgar a quienes tienen el estatuto de refugiado: misma parte de racionamiento de productos (si existiera en el país de acogida) que los nacionales (artículo 20); en cuanto a la vivienda recibirán idéntico trato que los extranjeros cuando esté sometida a fiscalización del Estado (artículo 21); educación pública otorgada del igual modo que a los nacionales, priorizando el trato más favorable y nunca menos favorable que a los extranjeros en general, y particularmente en tanto acceso a estudios, reconocimiento de certificados extranjeros, exención de derechos y cargas así como acceso a becas (artículo 22). 

Los refugiados recibirán asistencia pública (artículo 23) bajo el mismo trato que los nacionales; remuneraciones (artículo 24), incluyendo subsidios familiares, horas extras, vacaciones pagadas, edad mínima de empleo, formación profesional, legislación sobre mujeres y adolescentes, participación en contratos colectivos de trabajo, seguro social e indemnización por muerte, accidente laboral o enfermedad profesional. Tienen libertad de circulación en todo el territorio del Estado de acogida (artículos 26 y 27), escogiendo dónde quieren residir y tendrán un documento de identidad emitido por el Estado que acoge.

El marco jurídico europeo hace acopio del internacional detallado antes, con lo cual la protección en materia de asistencia e integración así como la piedra angular del principio de no devolución tienen aquí el mismo sentido. El contenido de esa protección en la UE fue establecido por la Directiva de Cualificación 2004/83, al instaurar esta la facilitación a los refugiados de la información relativa a sus derechos y obligaciones a la mayor brevedad posible, permisos de residencia (salvo las excepciones de seguridad nacional u orden público que mencionamos) por un mínimo de 3 años (con posibilidad de renovación), autorización para trabajar por cuenta propia o ajena, documentación de viaje con arreglo a la Convención de Ginebra de 1951, libertad de circulación, mantenimiento de la unidad familiar, acceso a educación (menores y adultos) y vivienda o asistencial social y sanitaria.

En el caso particular del PAC, se hace mención a algunas prioridades de asistencia que se atenderían en Turquía con los fondos provenientes de la UE, en las que si bien se reparó por una cuestión de objetividad en la investigación, esta luego se modifica con el cambio en el discurso jurídico que representa la citada Declaración UE-Turquía. No obstante, las prioridades aludidas por las Partes son las de asistencia humanitaria, provisión de apoyo legal, administrativo y psicológico; apoyo a los centros comunitarios de acogida, buscando fortalecer y generar autosuficiencia y participación en la economía e inclusión social de los refugiados durante su estancia en Turquía, mejorar el acceso a la educación en todos los niveles; y también apoyar a las comunidades turcas en la acogida con infraestructuras y servicios. Como contrapartida, Turquía garantizaría documentos apropiados a los refugiados, legislación y políticas aptas para que puedan acceder a servicios públicos que incluyan educación, salud y participación en la economía (Comisión Europea, 2015).

Integración

El artículo 34 de la Convención de Ginebra de 1951 establece que si un refugiado quiere o debe quedarse en el país de acogida, tiene que facilitársele asimilación y naturalización, algo que Forget (1995) enfatiza¹¹. Dado que la temporalidad de la protección a un refugiado no está establecida y depende directamente de las causas profundas de las circunstancias por las que huyó de su país de origen, son precisas prácticas y legislaciones de integración intensas. 

Un problema en materia de integración es el paso de una asistencia posible a una integración probable. La asistencia es una solución temporal otorgada por un país de acogida y ACNUR a un grupo de refugiados; por lo tanto, es precaria en tanto que comienza a perder efectividad cuando se agrava el problema por el que los refugiados huyeron de su país de origen. Es por esto que deberían ser consideradas dos cuestiones: una es que hay que dar el paso hacia un segundo nivel de protección (el que menos se ha cumplido en las experiencias de refugio hasta la fecha) que implica la plena integración y no la mera asistencia que asegura el sistema; y la otra tiene que ver con el compromiso que asumen ACNUR y los Estados colaboradores en encontrar y desarrollar soluciones duraderas a las causas de la huida de los refugiados de sus países de origen. 

Otra posibilidad, que bien señala Peral Fernández, es que cuando la repatriación o integración del refugiado no sean posibles, se lo puede reasentar en otro país que le confiera asilo, preferentemente de la región, para aliviar la carga del Estado de acogida. Cualquiera sea la vía de actuación, algo se debe hacer, dado que cuando no se encuentran soluciones duraderas, se «(…) acaba afectando a la dignidad humana de las personas refugiadas, sobre todo si se ven obligadas a permanecer en campos. ACNUR contribuye en su caso a paliar esta situación (...)» (2005a, p. 224), por ejemplo a través de protección frente a la explotación a niños y mujeres, generando estrategias de autosuficiencia que superen la fase de dependencia y permitan el autogobierno de los campos, etcétera.

Esta dimensión de integración aparece en muchas de las Directivas analizadas. Un documento que lo deja claro es la Resolución del Parlamento Europeo del 5 de julio de 2016 relativo a inclusión social e integración en el mercado laboral de refugiados. 

Estos pilares representan el criterio para analizar hasta qué punto la securitización que tan bien ilustra la Declaración UE-Turquía ha vaciado de contenido la protección de las personas refugiadas. Es así que se examina cómo se ha justificado este deterioro sobre la base de la cláusula de orden público de la citada Declaración. Se trata de un concepto jurídico indeterminado, cuyos contornos difusos permiten, en nombre de su protección, justificar la quiebra del sistema de protección de los derechos humanos. Luego se localiza esa excepción y se delinea el accionar del poder soberano y el policial como garantes de la excepcionalidad. Se avanza desde esta situación que ilustra un ejercicio del poder en clave biopolítica, la que recae sobre los refugiados de facto y solicitantes de asilo, configurando una vida particular para ellos en un espacio de supervivencia, para contrastar este escenario con lo que supondría una auténtica titularidad y disfrute de los derechos humanos, desde una concepción amplia de libertad, si se respetaran los pilares básicos de protección sistematizados. 

Desarrollo analítico

Los conceptos jurídicos indeterminados condicionan la garantía o no de los derechos humanos en esta materia, ya que la Declaración UE-Turquía suspende temporal y extraordinariamente el derecho protector de refugiados en virtud del concepto jurídico indeterminado formal o amplio de orden público, priorizándolo sobre las citadas necesidades de protección para evitar sufrimientos humanos. Son la extraordinariedad y provisionalidad las que permiten que el sostenimiento del orden público justifique, bajo la forma de una excepcionalidad jurídica, legislar restrictivamente sobre una materia respecto de la que ya existía una protección determinada. Es así que no se trata el caso de un vacío legal en la materia, sino que se verifica que se trata de un abandono de un marco jurídico preexistente. 

Aquí vemos que la necesidad de sostener el orden prima sobre la de proteger a los solicitantes de asilo. Esto será más claro con el análisis subsiguiente, pero es importante tenerlo en mente para poder comprender el argumento. Esa necesidad de la UE de mantener su normalidad, permite que se suspenda la aplicación de determinadas leyes protectoras de refugio y asilo, sin satisfacer la demanda, por contraparte, de los solicitantes de tal protección.

Tal uso de los conceptos abre un estado de excepción que vacía, a su vez, de contenido los derechos humanos como tales, dado que ya las personas sobre las que se aplica la regulación de la Declaración UE-Turquía están en un limbo jurídico, y a ello se le suma un limbo territorial. 

La referida Declaración UE-Turquía plantea como objetivo que quien no vaya a recibir protección internacional y llegue a las costas europeas por Grecia, sea que no la solicite o que no se determine merecedor, será devuelto a Turquía. Hasta entonces, es un solicitante de asilo. El marco jurídico europeo deja claro que hay dos figuras que amplían la protección internacional al refugiado: la protección temporal y la protección subsidiaria, ya sea porque se trata de llegadas masivas de personas en necesidad de protección en virtud de la Convención de Ginebra de 1951 y el Protocolo de Nueva York de 1967, o porque no alcanzan los requisitos de la definición de refugiado de la misma pero alguna circunstancia violenta les impide volver a su país de origen, respectivamente.

Hasta que se determine cuál será el destino de las personas que llegan al territorio de la UE permanecen en un limbo jurídico, porque no hay ley que se les aplique mientras son solicitantes de asilo más que la protección de la Declaración sobre el Asilo Territorial de 1967, que implica el respeto a las libertades fundamentales y derechos humanos de la persona que busca refugio. No obstante, como se desprende de la misma normativa, esta situación es temporal. El punto es que la vigencia de la emergencia para la protección del orden público en este caso es un significante vacío dado que no tiene contenido ético sino que sirve para que se suspenda la aplicación del marco jurídico internacional y europeo. Es esa suspensión de la ley la que reina sobre las personas que llegan al territorio europeo.

La localización de esta excepción (sujetos que llegan a las costas de Grecia en busca de asilo), hasta que se decida qué será de sus destinos, se está llevando adelante en Grecia en centros de internamiento o ya de detención, llamados hotspots, tal como reportó la ONG Médicos sin Fronteras y Human Rights Watch, como las islas de Lesbos (centro Moria) y Quíos (centro VIAL) inicialmente. De ser centros abiertos de recepción y registro, pasaron a ser a partir del 20 de marzo de 2016, cuando se comienza a implementar la Declaración UE-Turquía, centros casi carcelarios en donde se detiene a los solicitantes de asilo y migrantes irregulares por parte de autoridades griegas y Frontex.

Los hotspots de las islas griegas son efectivamente centros de detención e internamiento, y no solo de confinamiento. Ello se visibiliza cuando se analiza la Directiva de la Unión Europea 2005/85 en la que se establecen los límites al confinamiento sí permitido, para que no sea internamiento que no está permitido. El problema radica en que, dado que no se otorga la protección de mínimos de asilo territorial (ni mucho menos ninguna de las otras figuras, a saber, estatuto de refugiado, protección temporal y protección subsidiaria), entonces se trata claramente de una situación de internamiento. Además, previo a la entrada en vigencia de la Declaración UE-Turquía el 20 de marzo de 2016, los centros de detención eran abiertos y con una gestión relativamente clara, algo que no sucede luego de esa fecha, cuando son cerrados, inaccesibles y desprotegidos.

El estado de excepción localizado en los hotspots debiera ser, como bien plantea la Declaración de Nueva York de 2016, la excepción a la regla de protección, solo puesta en marcha como medida de emergencia. Si bien así lo plantea la Declaración UE-Turquía, como una medida temporal y de emergencia, ya se cumplió un año de su vigencia, y más tiempo aún de la existencia del confinamiento de los migrantes en su llegada a Europa, concretamente desde que en 2013 la UE empieza a preocuparse por los arribos a sus costas de refugiados de facto sirios.

Por otra parte, el poder soberano es quien a través del derecho generó ese abandono. Suspender el derecho allí donde lo considere es su prerrogativa y para ello puede hacer uso de la fuerza policial propia de la estructura del Estado-nación. Ese poder que parece ilimitado en principio, recuerda a las nociones hobbesianas de estado de naturaleza, dado que es en el estado de excepción en donde el hombre se lupifica y el lobo se humaniza; la fuerza está en manos allí del poder soberano, único fuera de la ley. El refugiado de facto no está fuera de la ley sino que la ley, que lo protege y reconoce, no se le aplica por decisión del homo sacer, en este caso representado por las quienes se comprometieron por la Declaración UE-Turquía.

Sin embargo no solo trabaja a través del derecho sino a través de la fuerza o el ejercicio de la violencia, ambas al margen de la protección de derechos humanos. Hannah Arendt encuentra los gérmenes de la unión del poder policial como órgano central del Estado-nación cuando ejerce poder sobre los apátridas y refugiados. Plantea en The origins of the totalitarism de 1951 que el gobierno ha ido transfiriendo todo el problema a la policía cuantas más llegadas de refugiados se producían durante las décadas de los 30 y 40 del siglo XX. Dejó de ser un ente que vigilaba que la ley se cumpliera para ser una autoridad que domina la vida de las personas.

Claro queda el uso de la fuerza para el control y vigilancia de costas y territorios, el cual recae sobre esas personas que son abandonadas por la ley, que están al margen de la misma. La efectivización se da con quién controla que así sea y la aplica, es decir, el poder policial. Resulta ser un poder de control muy evidente sobre los migrantes irregulares. El PAC ya recogía a la guarda turca como tal organismo de control y vigilancia de los migrantes irregulares, a la Agencia Europea de la Guardia de Fronteras y Costas (Frontex), la policía y gendarmería turcas y a la Organización del Tratado del Atlántico Norte (OTAN) en el Mar Egeo, todas con el mismo fin. La Declaración UE-Turquía recogió y amplió esa dinámica, a través de la presencia de la Oficina Europea de Policía (Europol) ya directamente en los centros de internamiento de las islas griegas.

El refugiado de facto no está fuera de la ley, sino abandonado por ella. Por eso mismo sigue dentro de la ley. En este caso, cuando se configura un sujeto desde el derecho (como sucedió con el refugiado), se imposibilita pensar su existencia fuera de esa relación jurídica (es decir, la posesión del estatuto de refugiado). Fuera de la norma, no obstante, sigue siendo un ser humano, sin adscripción alguna. No es más refugiado de iure, refugiado de facto, solicitante de asilo o migrante irregular, esa vida abandonada es un ser humano. Parece algo obvio, pero es una precisión importante, llegados a este punto. El límite de lo que se puede y no puede hacer con el sujeto no es la norma, como tendemos a pensar, sino el cuerpo biológico.

Pero cuando de ese cuerpo depende la vigencia de la norma en un Estado biopolítico, la supervivencia biológica del mismo es el límite para que el ordenamiento siga legitimado. 

Ahora bien, ese ejercicio biopolítico del poder recae sobre la nuda vida cuando se aplica a los llamados migrantes irregulares internados en las islas griegas bajo ese limbo jurídico y territorial de total desprotección. Ellos son quienes poseen los derechos humanos pero no los disfrutan. Esta situación se visibiliza a través de un proceso de fronterización en la población, entre los ciudadanos y los no ciudadanos, para luego dentro de los últimos distinguir a los migrantes regulares de los irregulares. En este último espacio es en el que se ubica a la población objetivo, en una línea fina de límite entre su no pertenencia a la noción de ciudadanía, en este caso sostenida por la UE, y el necesario mantenimiento de una dependencia en esta última de los cuerpos de los primeros. 

Los pilares de protección permiten detectar y denunciar estas consecuencias. La asistencia y la integración requieren, para poder otorgarse, de la titularidad de derecho por parte de los beneficiarios, con lo que no es siquiera posible analizar estos apartados, dado el limbo jurídico que versa sobre los migrantes irregulares de los campos de internamiento de las islas griegas. El pilar de no devolución, al representar una obligación erga omnes de la comunidad internacional, no precisa que la persona para poder disfrutar de esta protección deba ser titular del derecho al que alude.

Es posible decir que la Declaración UE-Turquía se opone, con la práctica inaugurada, a la doctrina establecida acerca del principio de no devolución. Por un lado, y según la Directiva 2005/85 de la UE, se permite la devolución de una persona buscando la protección internacional en las fronteras europeas solo cuando se garantice la protección debida a la misma en otro territorio, es decir, en un lugar seguro. Lo que la UE hace es usar la figura de protección en cualquier otra parte, en este caso a través del llamado tercer país seguro, por caso Turquía, aún bajo sospecha de que no lo sea. Esto incumple la citada obligación de garantizar un lugar seguro de reubicación a aquellas personas a las que, cuando no pudiera tratar las solicitudes de asilo un Estado, decide enviar a otro. 

Por otro lado, también la Declaración UE-Turquía se salta el principio de no devolución a través de un non refoulement indirecto, dado que el envío de una persona de un territorio en el que solicita asilo hacia otro territorio del que podría ser devuelto a aquel del que escapó en primer lugar daría lugar a una devolución que viola el principio básico de no devolución en el marco de protección de asilo y refugio internacional; casos de devoluciones desde Turquía y de inseguridad respecto de la protección otorgada allí a los refugiados. 

Las tres esferas de protección, integración y no devolución deben ser pensadas en su conjunto, como partes funcionales de un sistema de protección superior. ¿Por qué? Porque si la base de los derechos humanos es la dignidad humana, hay que recordar algo que Habermas planteó: «La dignidad humana, que en todo lugar y para todo individuo es una y la misma, fundamenta la indivisibilidad de los derechos fundamentales» (2010, p. 110). Porque si solo se da asistencia (a duras penas hoy), se hace sobrevivir al solicitante de asilo en ese limbo que muestra claramente la disposición sobre su vida, violándose la dignidad humana. Es decir, que la dignidad mínima que permite la protección de la no devolución, tampoco es encontrada. Mucho menos la libertad entendida como autonomía, que corresponde con el pilar de asistencia, ni la libertad entendida como autorrealización que se vincularía al pilar de integración. Es así que la base general de los derechos humanos recogida de Habermas y Arendt, la dignidad humana, que implica la no instrumentalización del sujeto a manos de algún modo de organización sociopolítica, no está siendo respetada por el documento analizado.

Conclusiones

Es posible plantear que la protección que implica el estatuto de refugiado, como figura internacional, es un reconocimiento resultado de una lucha histórica de la comunidad mundial. Sin embargo, no siempre se ha otorgado en los casos merecedores de la misma, sea por la imposibilidad estatal de hacerlo, como por particularidades de los casos. Es por ello que la UE ha ampliado esta figura a través de la protección temporal y de la protección subsidiaria, figuras jurídicas ambas que complementan los esfuerzos internacionales de asistir a aquellas personas que huyen del peligro en sus países. Cualquiera de estas configuraciones internacionales implica un reconocimiento por parte del Estado-nación para poder tener valor como tales en su territorio, aunque la legislación internacional sea declarativa y no constitutiva en la materia. Cuando ninguno de estos modos de protección es otorgado, aún queda la protección de asilo territorial, respetando derechos humanos y libertades fundamentales de quienes lo necesiten. 

Sin embargo, la Declaración UE-Turquía nos ha dejado en un momentum sociopolítico desde marzo de 2016 en el que se desprotege a muchos solicitantes de asilo sin otorgárseles estatuto de refugiado, ni de protección subsidiaria o temporal. Esa desprotección se configuró de un modo particular: el de la biopolítica. 

Se recurre a una fórmula jurídica excepcional como es el concepto jurídico indeterminado de orden público para justificar la no aplicación de la normativa internacional en la materia. Por tanto, se ha sido evidenciado como la configuración biopolítica de la (des)protección muestra que el ser humano sin condición jurídica alguna fuera de su lugar de ciudadanía y en territorio europeo es una nuda vida, sobre la cual un poder soberano dispone a través del recurso al control en cuanto a su existencia biológica ejercido específicamente por el poder policial y cuya supervivencia es localizada de un modo particular en un escenario que radica al margen del Estado-nación como tal: el estado de excepción. 

Este ejercicio biopolítico del poder, propio del desarrollo moderno del Estado-nación, también se evidencia en organizaciones de base estatal como la UE, con un amplio poder soberano que ejerce sobre una determinada extensión de territorio europeo y sobre la ciudadanía que lo habita. Ello nos deja frente a la evidente situación de que la única protección que a ese ya desprotegido ser humano le corresponde, a saber, la protección por asilo territorial, es completamente anulada cuando se configura de modo biopolítico su existencia. 

Se ha podido concluir que, en primer lugar, recurrir a conceptos jurídicos indeterminados en materia de derechos fundamentales da el poder de disponer su aplicación según el caso del que se trate. El estado de excepcionalidad así inaugurado vacía de contenido a esos derechos humanos, violados recurrentemente por el poder soberano que opera como controlador y que actúa al margen del reconocimiento de estos derechos. La nuda vida sobre la que recae semejante mecanismo de poder es un ser humano que tiene derechos humanos por el hecho de existir simplemente, pero cuyo disfrute no le es posible.

El examen anteriormente realizado pone de manifiesto que la lógica internacional de protección no ha logrado su cometido, más allá del reconocimiento internacional de existencia de un sujeto particular, a saber, el refugiado. 

La desprotección presentada nos asalta con resultados que demuestran lo tremendo: el sujeto sin ciudadanía sigue siendo, y a pesar de numerosos intentos a nivel mundial, la figura que más protección internacional requiere. Esto se debe a que su condición es el lado opuesto de la ciudadanía, dado que la protección que merece en virtud de su país de origen no puede ser otorgada por el mismo. Al no poder residir en algún otro Estado, es especialmente necesaria la actuación internacional en estos casos. Será justo allí donde más problemático se presenta el estudio. Tal reconocimiento internacional ya no alcanza, porque no permite la titularidad de derechos que se requiere para ver reconocidos los derechos humanos bajo una lógica estatal de funcionamiento del Derecho Internacional.

Se puede constatar que, dado que la UE alude a la necesidad de sostener el orden público, le ha sido posible recurrir para ello al poder policial, el que en los Estados biopolíticos se convierte en política misma, con lo cual tiene decisión soberana sobre la vida de personas internacional y especialmente protegidas. Es decir, a favor de una mayor protección de las fronteras y de la seguridad de la UE, se puede securitizar la materia hasta el punto de dejar de lado la protección de las personas mismas, que indefectiblemente vuelven a mostrarse como excrecencia y singularidad en una contradicción irresoluble.

La vigencia de la Declaración UE-Turquía ha hecho primar el sostenimiento del orden público y procedió a suspender la legislación protectora de refugiados, lo que pone de manifiesto el carácter tan claramente biopolítico de este caso. 

La deshumanización y securitización que la vigencia de la Declaración UE-Turquía ha generado sobre estas vidas hoy en territorio europeo presenta una configuración que da miedo, y que obliga a recuperar, para entenderlo, aquellas nociones políticas de inspiración totalitaria del siglo XX. Está en manos de la comunidad internacional proceder con fórmulas que permitan, bajo una concepción compleja del derecho, no solo asistir a quienes están en situaciones de emergencia y requieren de protección transnacional, sino además no poner en riesgo su seguridad devolviéndolos o perpetrando una desprotección que los vacíe de contenido humano. Para ello, resulta primario reconciliar la noción de derechos humanos como una fórmula alejada del idealismo y reencontrarla con el pragmatismo que implica la noción de libertad entendida como autonomía y autorrealización.

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